民事诉讼证明标准的确立及其具体应用

　　诉讼的过程犹如写作论证、辩论说理的过程，当事人的任务在于提供证据用以证明所主张的事实成立，而法官的职责则在于判定当事人的举证证明过程是否合法有效（虽然英美法系国家审理案件过程中事实的认定要由陪审团来作出，但法官也需要对其作出必要的指导）。显然，无论是对于当事人还是对于法官来说，诉讼过程中都离不开证明标准的问题。长期以来，由于我国诉讼制度呈现明显的重实体、轻程序的色彩，因此有关诉讼中的证据制度相当薄弱，更谈不上证明标准问题的规定。近年来随着法治意识的加强，民事审判方式改革的深入，人们才开始逐渐关注诉讼中的证据及其证明问题。如今。有关证据是诉讼的核心，证明标准是证据的灵魂等观念可以说已成为人们的普遍公识，因而也为我们探讨证明标准问题奠定了现实背景和理论基础。

　　1、证明标准相关的几个概念

证明标准本身不是一个法律或者术语，所以有关证明标准的内涵和范围并没有统一的定论，人们往往会把它与证明要求、证明力、自由心证等概念连起来使用。为此，我们拟先就这些相关的概念进行简单分析。证明要求，有人又称之为证明的任务，是指诉讼中对待证事实的证明必须达到的程度。也就是说，当事人就其所主张的事实，提供证据进行证明，最终达到能够证明待证事实的程度和目的。显然，证明要求是对诉讼过程中证明活动的评判和指导；只有达到证明要求，当事人的举证义务才算完成，法官的查证和认定事实才能终结（这里不是说法官一定要等到当事人的举证达到证明要求是才能审结案件，而是指当事人的举证要求时法官便可以完成事实调查的工作）。而不同的诉讼制度、诉讼模式和不同的认知水平，又决定了不同的证明要求。进入现代社会以来，古代的神明裁判与法定论证模式已被多数国家抛弃，目前的主要证据模式是自由心证和客观论证，分别以西方资本主义国家和前苏联社会主义国家为代表。在我国。２０世纪９０年代以前的理论和实践也都采用客观真实的证明要求；９０年代以后随着社会主义市场经济体制的确定和发展，以及对西方先进诉讼制度的借鉴，逐步接纳了自由心证的证据模式和心证真实的证明要求。心证真实又被称为法律事实，是指诉讼过程中当事人举证证明事实的活动应当符合有关实体法和程序法的规定，并且达到从法律的角度看可以认定大真实的程度。显然，法律真实是与客观真实相对而言的，其所包含的证明要求符合法律规定的内容和程序即可，无须反映案件事实的客观真相，因而比客观真实的证明要求相对要低。最高人民法院《证据规定》第６３条确立的“法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”，被认为是首次明确了我国民事诉讼中“法律真实”的证明要求。

证明力是指证据对待证事实的证明作用及其大小程度。一般认为证据的证明力体现在证据的客观性、合法性和关联性之上。首先，在客观性上，所有的证据在被确定为定案的根据之前都必须被证明是客观真实的，不具有客观真实性，也就无证明力可言；其次，在合法性上，当事人提供质证的证据必须合法有效，任何通过非法手段取得的证据不能作为有效的举证（英美法系有所谓证据的排除规则），当然也不可能有证明力；再次，在关联性上，只要某一证据在逻辑和常理上能够证明当事人所主张的待证事实，该证据就有一定的证明力。上述合法性、客观性又被称为证据的证明能力（即证明资格），而关联性才是我们通常所说的证明力的集中体现；也就是说，关联性越强，则证明力越大，反之亦然。实际上，法官对证据的认证过程，就是对证据证明力大小强弱的认定过程。如最高人民法院《证据规定》第６４条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，……对证据有无证明例和证明力大小独立进行判断。因此，法官对证据证明力的认定，即属于对证据的实质要件即关联性的认定，而对客观性、合法性等证据能力的认定，则属于对证据所进行的形式要件的认定。

自由心证是指法官基于在案件中出现的证据和情况，自由形成的具体的内心确信。具体来说，是指法官为了判明当事人的举证是否达到法律真实的证明要求，立足于当事人提供的证据和在庭审上的表现，在内心展开对证据效力（即证明力）的比较论证，的出符合逻辑和常理的结论，从而使法官自由地形成案件事实的确信。显然，自由心证是一种证明模式和认证方法，它将证明要求和证据的证明力等有机地联动起来，给予了法官在认定事实上较大的自由裁量权（自由裁量是指在法官个人法律技能和法律意识支配下进行的裁判过程，既包括适用法律的自由裁量，又指对案件证据和事实进行认定的自由心证），法官可以就当事人提供的现有证据（不必追求证据的充分、确实），经过内心的自由论证，得出待证事实是否能达到让自己和一般人信服的程度。如最高人民法院《证据规定》第６４条规定的，“官依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对征集有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”自由心证的精髓。

　　　2、证明标准的含义

尽管证明标准目前并没有统一的定义，学者之间各有各的说法，但是基本内涵应该是一致的。笔者认为，证明标准的基本含义是指诉讼过程中当事人举证证明案件事实所要达到的程度标准。也就是说，证明标准包括两个基本的构成要件：一是举证证明；二是认定事实，两者之间的联结点即使证明标准。因此，更通俗地说，证明标准就是举证证明到何种程度才算达到可以认定案件的事实。显然，证明标准与证明要求、证明力及自由心证等概念均存在紧密的联系。

首先，证明标准与证明要求的联系最为接近，两者都是诉讼中当事人证明活动的评判和指导，都是在证据证明与认定案件事件之间形成某一连接点。但是，两者之间的着眼点和侧重点并不一样。证明要求着眼于证明的目的和任务，即证明标准可以设定高低不同的层次，而不同层次的证明标准所得出的事实的可靠性、真实性又不一样。显然，证明要求是证明的内在本质，证明标准则是证明的外在表现，也就是说，证明要求决定了证明标准的外在表现。例如，客观真实的证明要求，决定其证明标准是充分、确实，而法律事实懂得证明要求，决定起证明标准则是必要、可能性较大等。

第二，证明标准与证明力的关系。证明标准离不开对证明力的评判和鉴别；证据证明力的价值又必须在证明标准的指导下通过与其他证据证明力的比较才能体现出来。所以，证明标准与证明力是运动主体的关系。当然，证明力是证据个体内在能力的体现；而证明标准则是证据个体在证明活动过程中是否达到认定案件事实的外在表现。因此，可以把证明力视为证据事实的认定文艺，而证明标准则是一个法律事实的判断问题。

第三，证明标准与自由心证的关系。证明标准显然可以有法律进行规定，但是证明标准的应用却离不开法官的自由心证；每一个案件的证明活动是否达到证明标准，必须借助法官的自由心证来认定和掌握；甚至证明标准的设定，也需由法官根据不同的案情通过自由心证来进行。当然，证明标准更多地表现为一种证明规则，而自由心证则是认证活动；前者具有相对客观性和静态性；而后者则具有主观性和动态性特点。

通过上述对证明标准与证明要求、证明力和自由心证等相关概念的比较分析，我们可知证明标准具有无形性（或抽象性）、模糊性（或不准确性）、差异性（或层次性）和法律性等特点。其中，法律性既指证明标准关涉法律评判问题，有指证明标准应有统一的适用规定。虽然目前只有英美法系国家在法律中规定了证明标准，但大陆法系国家也在一些实体法和程序法中就一些具体事实的证明设定了标准，我国则把两大法系的做法进行了揉合采纳。例如我国《合同法》第６８条规定，有先履行合同义务的一方当事人，只有在有确切证据证明存在行使不安抗辩权的法定情形时才能够中止支付价款，否则要承担违约责任；又如最高人民法院<在证据规定》第７３条中所确定的高度盖然性的证明标准。

　　　3、我国民事诉讼证明标准的确立

我国《民事诉讼法》中虽有专章规定证据问题，但对于证据的采信和认定、证明的要求和标准等均未作规定，以致于长期以来我们的民事诉讼实践采用比照形事诉讼法中规定的要求和证明标准，即客观事实的证明要求和充分、确实的证明标准。审判方式改革以来，这种一元的证明要求和证明标准日益受到批评，所以最高人民法院在〈证据规定〉第７３条确立了反映法律事实证明要求的证明标准，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”

人们普遍认为，这一证明标准即大陆法系国家所称的高度盖然性证明标准（the high degree of probability），也即英没法系所称盖然性占优的证明标准（on a preponderance of probability）。所谓高度盖然性的证明标准，其含义是指将可能性占优势的认识手段（既概率论）运用到民事审判领域，在有关证据对于待证事实的证明无法达到充分、确实的情况下，如果一方当事人提出的证据能够证明该事实发生具有较高的可能性，法官即可以对该待证事实予以确认。之所以要如此规定，是因为根据概率论的规律，认定盖然性高的事实发生，一般较认定盖然性低的事实发生，更接近与真实情况。显然，我国确立高度　盖然性的证明标准，是针对原来追求充分、确实的证明标准而言的。

　　二 民事诉讼证明标准的具体应用

民事诉讼证明标准的确立不仅有其重要的理论意义，而且更重要的价值在于其应用性，即民事诉讼证明标准的真正意义在于如何具体应用于案件的审理。但由于证明标准的无形性、模糊性和差异性等待点，又决定了对其具体应用的复杂性和难度。面临着形态万千、情势不一的各种民事案件，需要我们的法官在遵守法律法规的前提下充分运用自己的经验和智慧，去设定不同案件的证明标准，并且根据不同的证明标准来对个案进行查证和判定事实。

　　1、明标准具体应用的含义

民事诉讼虽然可以有统一的或者说最地的证明标准，但是由于案件性质的特殊性、案件事实的复杂性和案件证据的多样性，使得证明标准的具体应用却不可能有同一的标准。因此证明标准的具体应用不是一个法律范畴。而只能是一个动态的适法过程。我们认为，证明标准具体应用的含义是指在具体案件的认证过程中如何设定和达到合适的证明标准；它不是指把某一确定的证明标准适用于各种具体案件的认证过程，而恰恰相反，是指具体案件认证过程中去设定或达到某一合适的证明标准。因此，与一般法律规则的适用大不相同的是，证明标准的具体应用既没有确定的大、小前提，更没有同意的结论，而完全是个双重应变的动态过程，这就是证明标准适用问题的特点和难点所在。

具体来说，我们认为证明标准具体应用包括如下几个环节的内容：一是明确划分民事诉讼证明标准的几种形态(或层次)；二是根据民事诉讼案件的几大类型确定与其相对应的证明要求和证明标准；三是在具体个案的审理中运用证据规则达到认定证明活动是否符合证明标准的目的。下面拟对这三方面的内容分别进行论述。

　　2、划分证明标准的几种形态（层次）

尽管最高人民法院在《证据规定》第73条中确立了高度盖然性的证明标准，但这只是较高的民事诉讼证明标准；人民都普遍承认不仅不同性质诉讼之间的证明标准不同（如刑事诉讼与民事诉讼之间就不一样），而且同一性质诉讼中的不同案件类型所应采用的证明标准也不相同。也就是说，除了较高的证明标准之外，还应有较低和最高的证明标准。

对证明标准进行分层设置是各国诉讼实践中通行的做法。例如，美国证据法将证明程度分为绝对确定、排除合理怀疑、优势证据等九个层次的证明标准。它是加纳感刑事诉讼和民事诉讼、实体法和程序法上的证明标准揉合在一个由高到低的统一系列之下，非常清晰可辩，有利于对照适用。而大陆法系国家虽然没有明确的证据法和证明标准的分层规定，但在审判实践中还是存在大致分层的证明标准的现实，例如与客观真实相对应的完全确实的标准，与法律真实相对应的高度盖然性的标准等；在这两种证明标准之外还有更低的证明标准，例如对解决诉讼程序上的某些事实的证明要求就要低得多，只是法律界没有明确规定，而是凭由法官自由裁量而已。

根据我国的诉讼传统以及司法改革的时间需要，我们认为我国的民事诉讼证明标准应该在大陆法系的基础上适当吸收英美法的一些好的做法，即应划分比较明显的几个不同的层次。具体来说，可以划分完全确实、高度盖然性、相对优势盖然性等三类层次性标准。其中，完全确实的证明标准要求达到几个因素：（1）据以定案的证据均已查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他的可能性。因此，完全确实的证明标准相当于《证据规定》第73条第1款前半句中包含:的“有足够的依据否定对方证据的”意思。高度盖然性的证明标准是大陆法系强调法官自由心证达到内心确信和实体公正的反映，要求其盖然性具有较强的说服力，接近必然发生的程度，它是盖然性占优的较高程度。而相对优势盖然性则是英美法系法官重视证据的外在优势和程序公正的反映，要求富有举证责任的当事人只需把其主张的事实证明至存在比不存在更为可能的程度即可；也就是说只要证据具有相当优势即可推定成立，显然这是盖然性占优的认证是比较复杂和困难的，因为这类案件一般都有诉讼双方相互对峙的证据存在，而且证据的数量不在少数。这就要求法官运用自己的智慧通过自由心证来达到对高度盖然性证明标准的内心确信。

第三，劳动争议案件的证明标准。由于这类案件的社会性质主要涉及公民的劳动就业权、社会保障权和社会经济权利等，而且劳动关系是融身份关系与契约关系于一体的法律关系，因此其重要性不言自明。为此，除了在纠纷处理机制上要设立特别程序外（即仲裁前置程序），在证明标准上亦应确立较高的层次，即高度盖然性证明标准。又由于这类案件的举证优势在用人单位一方，所以举证责任主要应由用人单位来承担，相应的证明要求也较高，而劳动着一方的举证责任及证明要求则要低一些。

第四，侵权案件的证明标准。侵权案件主要包括人身伤害、财产损害、侵权知识产权能够和其他无形财产等纠纷。这类案件的共同特点是发生的概率比较高，是我国目前所占比例最高的民事案件类型之一。正由于这类案件是常见的类型，所以对其证明要求和证明标准的设定便不会高，而应该是偏低的，即只要达到相对优势盖然性的证明标准即可。具体来说，原告只要证明在特定的时空场所受到被告的侵权并因此遭受损失的可能性占优时，便可以定达到证明要求和证明标准，即认定侵权行为成立；而被告要否认侵权行为成立，则必须要充分举证证明侵害行为与损害之间没有因果关系，或者自己没有主观过错。特别是在诸如高度危险作业、环境污染、医疗事故等特殊侵权纠纷中，由于实行举证责任倒置的原则，所以原稿的举证证明要求就更低，而与之相反的被告所承担的举证倒置责任和证明要求则要高得多。

第五，违约的证明标准。与侵权纠纷一样，违约纠纷案件的发生率也是相当高和普遍的，在我国目前的商事案件中占居主要地位。违约纠纷主要涉及的是财产损失问题（而不像侵权纠纷那样还包括有人身伤害问题），强调的是效率性而非绝对公正性。因此其重要性显然要比其他民商事案件低一些，加上这类纠纷一般采严格责任原则，原告无须证明被告存在过错事实。正由于此，我们对这类案件的证明要求和证明标准也应采最低的、相对优势盖然性的证明标准，也就是说，无论是要证明合同的成立，还是要证明合同的变更、解除或者其他违约事实，均只须提供相当的证据证明事实存在具有盖然性优势即可。对方即使有反证，如果其证明力不如正方的证据强，法官便可不予采信。

最后，需要说明的是，我们对几种主要类型案件的不同证明标准的划分只能是大致和相对的，而不可能是精确化和绝对化。事实上，同一类型案件审理中的证明标准完全有可能不同，这要根据具体案情来灵活设定和运用。这也是本文一再强调的对待证明标准的灵活应变精神之所在。

　　3、运用证据规则达到证明标准

根据现代自由心证正民模式的精神，自由心证制度既要强调法官独立判断证据的心证自由，也要强调证据规则等对法官自由心证的制约，强调心证过程与结果的公开。实际上，证据规则不仅能够增强法官判案的公开化和民主化，而且还有助于法官正确地运用自由心证来掌握和达到具体案件的证明标准。

例如，通过综合运用最高人民法院《证据规定》中确立的排除规则、补强规则、完全规则，以及自认规则、推定规则、最佳证据规则和经验规则等进行分析、辨别。从而根据合法性、真实性和关联性等因素逐一认定各个证据的证明力；在此基础上，全面判断一方举证的证明力是否明显大于另一方的举证证明力，从而达到符合证明标准的程度，并且得出据以认定法律事实的结论。显而易见，证据规则可以作为个案审理中的认证工具，进而成为同向达到证明标准和认定案件事实的桥梁。正因如此，在具体审理案件中我们应将证据规则与自由心证有机地结合起来，从而实现两者共为达到证明标准而相得益彰的效果。

最后我们还要指出，证明标准的具体运用应该注意正确把握尺度的问题，也就是要求证明标准的把握不偏不倚，不紧不松，恰到好处。否则，如果掌握得过紧或者过松，都会造成认定案件事实的错误。这是因为，在证据已经具有较强的证明力且相当充分的情况下，如果由于法官对证明标准掌握过严而未能认定本应认定其存在的事实，当然一种错误；而与之相反，在证据证明力明显不足的情况下，如果因对证明标准掌握过松而轻率地认定了有争议的案件事实，同样也是一种错误。这两种因把握证明标准的不当而产生的错误均会导致案件被改判、发回重审或者在审，由此不能不慎重以待。