民事诉讼程序若干问题研究
陈 桂 明
一、与民事诉讼程序相关的若干法律观念
人们对于与民事诉讼程序相关的很多法律观念，存在认识误区。我觉得正确认识理解一些传统的观念非常重要，特别是在座的各位领导不可能与审判员一样整天办案。这就需要我们从宏观上去把握审判工作的方向，了解一些我们国家司法制度的特殊性和规律性。最近我参加了一些理论研讨会，也参加了一些立法方面的讨论，我们正在搞民事证据法，民事强制执行法。大家讨论问题要有一个前提，就是从大家公认的一些原则、观念出发去讨论问题。而这里面很多观念问题是必须搞清楚的。司法活动是国家权力特殊运作的一种方式，其自身有很多特殊的规律性。因此，我们必须以一种特殊的视角，特殊的眼光看司法制度上、程序上的一些问题，而不能简单地套用我们日常生活中所提出来的一些似乎没有问题的原则、观念。
（一）重调查研究的观念
这个原则本身是没有什么问题的，但是，我们不能简单地、公式化地进行套用，否则，在司法工作中就会出现很多难于解决的问题。我们讨论改革现有的审判方式的时候，就涉及到这个优良传统问题。我们司法制度上曾有过这么一段历史。马锡五审判方式，这是战争年代司法工作的一种方式，走出法庭，深入群众中去了解情况，不搞坐堂问案。这在当时确实是一种行之有效的好方法。不仅符合当时那种特殊的战争环境，也从一个侧面显示了共产党政权的魅力，方便群众，有一种人心向背的利益。但是，我们用发展的眼光来看，现在对这种方式必须作实事求是的分析。特别是现在搞审判方式改革，实际上我认为就是要改革这种审判方式。因为这种工作方式的背景已经不存在了。我们不能引用原来那种老一套的做法进行工作。在这里我讲一下证据制度中当事人举证与人民法院查取证的关系问题。在我国颁布的两部诉讼法中，对这方面的规定是有变化的，随着人们认识上的改变而在立法上作调整。1982年的民诉法，确认了当事人举证制度，即谁主张，谁举证，同时又规定了，人民法院要全面调查收集证据。而这两种制度本身是有矛盾的，最后实行的结果，却变成了当事人举不举证都可以，以法官调查为主。与此相配套的其他一些细节上也出现了问题。例如，代理人、律师可以阅卷的规定一直沿用至今。而其他国家的法律是没有这一规定的。既然法律有规定，法官要全面调查收集证据，那么当事人就有权知道。当时流行着这么一句顺口溜“当事人一张嘴，法官跑断腿。”1991年的民诉法在这一方面作了修改，除了保留“谁主张，谁举证”的原则规定之外，也将人民法院要全面调查收集证据的规定改为人民法院要全面审查核实证据。而后来所作的一些司法解释，对法官调查的范围也作了一些限定。这在立法上是前进了一大步，在当事人举证法官调查这个关系上，已经明确是以当事人举证为主，法官调查是作为一种补充方式。
在诉讼中怎样体现重调查研究，我们不能主张法官调查得越多越好。因为这种做法是不符合诉讼规律的，诉讼始终追求公正、效率，而公正是灵魂。怎样理解公正呢？例如，在调查取证这个问题上，如果法官过多地搞调查，就会出现一个难予平衡的问题。对一方有利的证据没有查到，而对另一方有利的证据查到了。一方当事人有意见，会觉得你不公正。反过来，如果把提供证据的责任交给当事人，如果他们提供不出证据，责任不在于法院，与法院的公正没有关系。而诉讼效率问题，也越来越被司法界重视。最近几次国际民事诉讼研讨会的主题，都是讨论怎样提高诉讼效率问题。随着社会发展，民事纠纷的增加，对于纠纷的解决，不仅要公正而且要高效。有一句名言，叫做迟到的公正等于不公正。例如，对方欠我一百万，你把这一百万判给我，就解决问题了，你过三、五年才判给我，我的企业就有可能跨掉了。所以效率一定要讲，一方面我们要增加人手，提高法官的素质，提高工作效率。而另一方面，我们要从诉讼程序上尽可能简化，包括我们的一些工作方式，从这个角度来考虑，法官也不能过多地去搞调查。世界各国民事诉讼基本上就是一种做法，法官坐堂问案，很少去搞调查。当然，在联系我国国情方面，确实还有些特殊。在一些经济发展比较落后的地方，在基层一级，法官完全不调查还不行。有些地方法官还得象当年的马锡五一样走出法庭去搞调查。但是我们不能把这种做法作为发展的方向。
（二）实事求是的观念。
该原则本身是没有任何疑问的。但是在司法制度和民事诉讼程序中，我们不能简单化地将其作为一种公式来套用。换言之，我们司法界对该原则，不能用一种迷信的眼光对待。在具体适用时应当作具体分析。在司法实践中，该原则与法律真实原则是有矛盾的。把案件查个水落石出，这种提法就是实事求是原则的反映，其本身似乎是没有问题，但实际上是存在着一个误区。怎样才算水落石出，我们能不能做到？从哲学的角度来讲，世界是可知的，一切未知的领域我们都可以去认识它。这是从人们认识上的可能性去谈的。而对诉讼案件的认识，对于查明案件中的是非曲直，我们不能简单地用这种哲学观点来套。因为诉讼是在特定的场合来解决纠纷的，有特定的时间上、空间上的限制。我们只能按照法律规定的程序去办。案件的处理符合法律上的规定，这就是要符合质量了。不可能要求我们完全符合客观真实，完全的实事求是。例如，在证据制度上，民事诉讼上追求一个概然率，你认为原告的证据真实性可能性大，就采用原告的，认为被告的证据真实性可能性大，就采用被告的。而刑事案件则要求查个八九不离十，国际上称之为要排除合理怀疑，百分之六、七十的可能性是不能定案的。例如，原告拿着三张借据到法院起诉，要求法院判被告还一万元借款，借据是被告在不同的时间写的，分别是五千、三千、二千。而被告答辩说实际上只欠原告二千元。五千元借款已经分两次还了三千元。每次还款都重新写借据，原有的借据没有收回。究竟谁的话是真，谁的话是假？只能根据程序规则去判断。按照通常情况，还借款，对剩余欠款另写一张借据是可能的，但是一般都把原借据收回。经了解，该案的被告确实是个老实人，而原告品性不好。该案的处理，要做到完全的客观真实，也是困难的。实事求是的观念与诉讼上的“争点恒定”原则是相矛盾的。例如，在一审只有两个“争点”，在二审时，不能增加“争点”，但是不允许增加争点，也就不是实事求是。“争点恒定”原则，我国民诉法目前还没有明确规定，对于二审中“争点”转移和情形，有的二审法院为了不违背实事求是原则，通常是以一审事实不清为理由发回重审。这对于一审法院来说是不公平的，也影响了诉讼效率。实事求是的观念还与其他诉讼制度有冲突。例如，我们正要建立的“举证时效”制度。如果我们对实事求是观念，不作正确认识，“举证时效”制度是建立不起来的。
（三）有错必究的观念。
“有错必究”作为一项司法原则，其提法本身是没有错的。但是在司法程序上，也不能简单地提“有错必究”。在司法程序上，它有特定含义，有特定的规则来区分“错”与“不错”，主要从两方面来衡量：一是主体资格，例如法官的资格不具备，那么即使案件他处理正确，我也认为是错的；二是正当程序，案件是不是按照正当程序来处理的。如果程序上有一个环节不合法，例如，认定事实的主要证据是没有在法庭上提出的，没有经过质证。那么就算你对案件的处理是正确的，也构成了法律上的错误。又如再审程序中把发现新证据作为再审理由，这也与有错必究的观念有关系。如果这个是以推翻原裁判的证据是事后发现的，那么原判决是没有程序上的错误，就不存在“有错必究”的问题，否则就没有终审程序了。还有我国的错案追究制度，追究错案承办人的责任，我认为也只能依照上述两方面来判定“错案”。一是主体有瑕疵，公正性受怀疑，这个错案应当追究；二是故意违犯程序造成了错案，那么也应追究。如果这两方面都不存在问题，那么就说明法官没有什么问题，不应追究。
（四）公开审判的观念。
公开审判作为一项原则，其本身是没有什么问题的。但是，审判公开要有一个度，有一个范围、方式和程度的问题。首先，审判公开用不着大张旗鼓地去宣传。作为一项原则，宪法、法院组织法、诉讼法已经规定了几十年。现在唱高调，等于否定了我们的一些做法，适得其反。其次，关于电视直播庭审情况的问题，不宜提倡。电视直播庭审情况外国也有，但是在不正常的情况下才出现的，例如美国的辛普森案件，由于造成了不良的影响，受到公众评击。电视转播弊端很多；第一，司法制度过于透明，暴露一些程序方面的缺陷影响司法的权威性；第二，增加庭审压力，影响法官的判断以及其他诉讼行为；第三，把法官变成公众人物。这在司法制度上是很忌讳的，世界各界都有一条不成文的规则，法官不能变成公众人物，不能随便与公众交往，这是职业上的要求。再次，关于法官走上街头搞法律咨询的问题，我认为没有必要，社会分工也没有要求法官上街搞法制宣传。最后，关于当庭认证的问题，也是弊大于利，影响了法官的权威性：第一，一证一认的做法不符合诉讼规律，违反了对案件事实和证据的审查要作综合判断的原则；第二，庭审认证制度也与庭审程序相矛盾，如果法官在法庭调查阶段对某一证据作了认证，那么在法庭辩论阶段，当事人无法辩论；第三，当庭公开认证，违反了合议制原则。认证是合议的一项重要内容。那么，法庭认证过程要不要公开呢？我认为应当公开，但不是在庭审期间公开，而是在判决书上公开。
（五）关于方便群众，为人民服务观念。
这是我们党的宗旨，但是在诉讼程序中，也不能将之公式化，简单地套用。例如，有些地方法院与地方建立联络员制度，主动去找案源，这种做法从大道理上说是没错，方便群众诉讼，审判工作为经济建设保驾护航。但是从程序上看，这种做法是不对的。司法制度有一重要特征，就是被动，不能主动介入，主动介入是与公正性相违背的。
二、我国现行民事诉讼的几大缺陷以及立法构想
（一）我国民诉法缺乏审前准备的程序。
现行民诉法规定有审前准备阶段，这仅仅是形式性的规定，如登公告、通知当事人开庭等，没有实质性的内容。而民事诉讼进入庭审之前，必须解决两个实质性问题：一是确定争点，当事人争议的究竟是什么问题？二是要冻结证据。对于这方面的规定，其他国家比较健全。例如，美国有“庭前发现程序”、“庭前会议”，而法国、德国、日本的法律都规定有庭前的准备程序。我们审判方式改革中，前几年曾提介“一步到庭”的做法，主要是为了解决庭前法官与当事人过多接触的问题，这是从保证效率和公正方面出发的。但是“一步到庭”的做法也有很多弊端，无法保证庭审质量，其后果就是造成反复开庭，诉讼效率低下，还会引发出恶性循环。从整体上，不能提倡“一步到庭”。不过对于案情简单，争点和证据都很容易确定的案件“一步到庭”有利于提高诉讼效率的。
审前准备程序制订时，有几个环节应当注意：第一，要把争点的确定，主要变成一种当事人责任。法官要配合进行，争点的确定，必由当事人认可，争点确定之后，不能再变；第二，准备程序的法官与庭审法官应当分离，不能由同一个承办法官进行，防止庭审法官先入为主，开庭走过场；第三，建立相应的举证时效制度。要在庭前准备阶段冻结证据，必须对举证的时效作出规定。
（二）缺少举证时效制度。
1 、举证时效制度的含义 。大家都知道举证责任制度是民事诉讼当中一个比较非常重要的一个制度。诉讼要靠证据，证据的取得无非就是两种途径：一个途径就是由当事人举证，另外一个途径是法院来调查。从诉讼公正性和诉讼效力性这两个角度来比较，让当事人来举证是最理想的办法，所以，无论是哪一个国家民事诉讼法都毫无例外地规定了当事人举证责任原则，就是诉讼的证据要靠当事人来提供。这个是毫无疑问和不能动摇的。但在举证责任的制度里是要解决的问题是什么呢，要解决的问题是在没有证据的情况之下，或者证据不充分的情况之下，当事人的主张能否给予认定，实际上是要解决是那一方当事人来承担。这样规定的最后落脚点，或者说最核心的东西，就是要解决当事人的所举的证据不足，没有办法来充分证明，体现一个事实主张的情况之下，诉讼的风险要由负有举证责任一方来承担，即该主张法院不予认可。所以说举证责任制度，它并不仅是为了解决由哪一方提供证据的问题，还解决如果这个证据不足，或者是无法提交的时候，这个案件怎么判决的问题。没有证据，或者证据不足，案件最终还是要判决，这种情况下如何处理呢，那就按照举证责任应当由谁来承担，那么最后判决的结果就对谁不利。这就涉及到举证时间问题了，那就是在什么时间内当事人提供不出来证据就要承担一种不利的后果。这一定要有时间上的限制，否则这个举证责任制度是不完全的，或者说是这个举证责任的制度是有缺陷的。我国现行民诉法规定的就是这种情况，尽管民诉法规定了举证责任，但是没有规定举证的时间，导致不举证的责任落实不了。当事人庭前没有举证，在法庭上可以举，法庭上没有举，庭后可以补充，一审的时候没有举证，二审的时候可以举，二审的时候没有举，二审的判决出来后还可以再提出新证据要求再审。这就引发出很多问题，对另一方当事人来说，这是不公正的，对于整个诉讼来说，是没有效率的。因为这些诉讼程序，本来是不需要的，由于没有这个举证时间的限制，就出现了这些不必要的诉讼程序的启动，出现了一系列诉讼程序的浪费。所以说改革现有的审判方式，提高诉讼效率，可以从举证责任制度着手来检查我们制度上的问题，这个就恰好是我国诉讼制度上的问题之一。总而言之，举证时效，它是举证责任制度的一个有机的组成部分，它的含意就是：负有举证责任的一方要在一定的时间范围之内来提供证据，逾期举证要承担这个证据失效的后果。所以举证时效，要由两个方面来构成，一个方面是要在诉讼法上确定一个时间，让当事人知道，要在一个合理的时间内提交证据，而不是什么时候举证都行；另一方面，如果没有按照这种时间来举证，就要承担败诉的后果，要承担主张得不到支持的后果。这是关于这个举证时效的含意。
2 、缺少举证时效制度的弊端 。之所以说没有举证时效制度是我国民事诉讼程序上最大的缺陷，是因为没有这样的制度，会在诉讼程序上造成恶性循环，引发很多的问题。其中最明显的是诉讼上突然袭击。诉讼上的突然袭击是各国民事诉讼程序设置的时候都非常注意的一个问题。我们说诉讼不可能完全客观真实，虽然理想的目标是最好能够客观真实。那么怎么办呢？唯一的一个途径就是制定一些规则使得诉讼的过程，符合法律真实，其中有一条就是要防止突然袭击，要规定一种程序，使双方当事人能够充分地表达自己的观点，充分地提交自己的证据，这是一个基本的要求。这个程序设置的时候，必须给当事人提供这样的可能性，就是能够非常充分地提交证据支持自己的观点，不能因为程序上的局限性，使当事人不能充分地来表达自己的意见。所以要防止这种突然袭击，没有举证时间的规定，就会导致突然袭击。当事人证据庭前不交，在法庭上突然拿出来；一审的时候不交，二审的时候才把这个证据拿出来，这有很多具体和典型的事例。有这样的例子，当事人一审的时候跟一审的法院搞得不是很愉快，信不过一审法院，想反正这个案子要打二审，于是一审的时候什么证据都不交，对于他来说，不会承担任何后果。到二审的时候把这些证据拿出来，二审法院不可能不采用。这就是一种突然袭击，对于对方来说，并不知道一开始就有这些证据，双方当事人这时并不是在平等的前提之下，具有充分地提供证据的机会，这是个缺点。另外一个缺点是拖延诉讼。像刚才所说的那样，一个案件，如果庭前交换证据时当事人将证据提交的话，那么这个案件可能在一审时就结束，因为在一审的时候双方的证据提交得比较充分，理由也比较充分，一审判决以后，根据这样的事实和证据，下判是没有问题的，一审双方就不一定需要进入二审，但是没有举证时限的规定，当事人到二审的时候去提交证据，这样就使得这个没有必要的二审程序被启动起来，导致拖延了诉讼，这甚至会一直拖延到再审。第三个弊端是引发反复开庭。比如说，当事人一审开庭前没有提交证据，在法庭上才交证据，法庭上提交的时候，对方当事人才知道了有这样一种证据，但他也有相反的证据，但是相反的证据开庭时没有带过来，于是给法庭说，我有新的证据要补充。法庭不能不承认，不同意，因为没有限定证据要在一审的什么时候提交。所以，这个法庭只能同意当事人一定时间内补交，按照民诉法上的规定，证据必须要进行质证，质证的含意就是公开进行，于是要质证就要重要进行开庭，这就出现了一个反复开庭的问题。除此之外，还会引发其他的一系列问题，比如导致审级关系的混乱。这时所说的审级关系，不是指一审和再审，是指它的功能定位，即不同审级有各自的任务。由于没有举证时效制度，几个审级之间的关系很混乱，诉讼效率不高，给当事人的感觉不公正，所以有必要对这些问题重新进行认识，来修正我们的举证制度。这是我想讲的关于举证时效制度的第二个问题。
3 、举证时效制度的立法依据 。从世界各国的立法来看，举证时效制度是国际通行的制度，它是举证责任制度不可缺少的组成部分，各国的民诉法基本上都有规定。缺少这些制度，就会出现一系列的问题，所以世界各国对这个问题都有规定，例如美国，虽然它的民事诉讼不象我们这种成文法国家对诉讼程序进行系统的规定，他们比较有代表性的立法，是他们的民事诉讼规则，这个规则在1983年作过一次重大的修改，美国的这个联邦民事诉讼规则第十六条第三款明确作了这样的规定，就是审前会议所审议的事项当中，包括确定当事人提出证据的合理的时间限制，审前会议这个庭前审查里重要环节的一个重要任务，就是要根据案件的具体情况，限定举证的时间。法官的这种限令，这种关于举证时间的命令，对双方当事人都是有拘束力，命令的内容就是要就双方当事人将在法庭审理中所需要的证据开出“证据目录”，法院不允许当事人提出在审前会议中没有的证据和事实，如果当事人违反审前会议规定，补充新的证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动。美国民事诉讼中的这个规定，其意义在于审前准批程序要通过法官命令这种方式，把当事人的证据目录列出来，一旦列出目录以后，证据就被冻结了，到了庭审的时候，当事人就不能提交和补交证据。它的新民诉法第一百三十四条，一百三十五条规定，法官应当限定当事人将证据通知对方的期限，如果需要的话，还要规定通知的方式，法官可以摒弃那些没有通知对方的证据，即法官可以不采用超过时间所提交的证据，简而言之，就是法官在诉讼中规定当事人在一定时间内举证，如果当事人超过这个时间举证的话，那么法官对该证据可以不用。
德国以前的民事诉讼法跟我国1991年的民事诉讼法有点类似，也遇到一些问题。德国在1976年对民诉法进行了修改，这在德国这个司法界引起很大轰动，这一重要改革的核心是对两项重要的制度作了修改，其中一项是举证时效制度的建立。德国在1976年之前，没有审前准批程序的，原告起诉被告，法官对当事人争议焦点进行书面审查，作出一种猜测，总结归纳出来，但当事人是否就只有这些证据，这些争点，并不清楚，而这些争点，由于没有举证时限的限制，可以改变，这造成一个案件要反复开庭，因为开庭的时候，当事人改变了争点了，提交了新的证据，法官只能是下一次开庭的时候再解决，下一次开庭的时候，当事人还可以提出新的争点，新的证据，这样还要再一次开庭质证，不断反复。所以当时德国一个案件，重复开庭两回三回非常普遍，程序非常麻烦，效率不高。1976年的民诉法的改革增加了两条，一条是增加了审前准批程序，另一条是与此相适应把举证的时间作了限定，我们把它称之为诉讼原则的变更，就是原来的随时实体主义的，改变成实时实体主义，当事人要恰当地提供证据，这是德国的情况。这对我们很有启发性，前两年一步到庭的作法，实际上是跟德国情况类似，但我们现在提出一步到庭，是有问题的。日本的民事诉讼程序，战后与战前相比变化很大，二战以后，由于美国的托管，而美国的法律与日本差别很大，对日本也造成很大的影响。日本民诉法最后一次修改是在1999年，它制定了一部新的诉讼法典。这部法典在庭前准备程序问题上都作了明确规定，准备程序由法官来确定时间，其主要目的是为了整理争点，确定证据，当事人原来究竟有哪些问题属于争议的焦点，在这个程序中要整理出来，由当事人予以确认，然后再把相关证据整理出来，其目的是限定当事人的准备程序的期间。当事人要在法庭开庭前把相关资料准备好、并全部地提供出来，对于在准备程序笔录和准备诉讼当中没有记载的事项，在以后的庭审辩论当中，当事人原则上不得主张，这就把准备程序和举证时效连一起了，原来没有提出来的事项，到庭是的时候，不得再提，事后才出示的证据，除非当事人实有重大的理由，才可由法官酌情采纳。因此，庭前没有提出来庭后才补交的证据是否被采纳，一要看是不是具备正当的理由；二是看是不是真的，然后由法官来酌情采纳。这些国家的立法例，对我们都有启示，都很重要，尽管具体的条文和做法上也有差异，但是有共同的地方，共同的地方就是原则上举证先进行，在一审开庭之前进行。另外，还有共同点就是超期提交的证据，原则是失效的，就是举证时效的内容，各国都毫无不例外做这样的规定。我们国家民事诉讼法上本身是缺少这个制度的，所以我们说，需要学习其他国家的一些立法，一些先例，一些经验。
4 、关于最高法院举证时效制度的司法解释 。1991年制定的民诉法，没有体现举证时效制度，相反，从若干条文上可以看得出来，当时立法采取的是另外一相反的制度——随时提出主义，关于再审的规定里边，再审的理由有一项就是有新的证据足以证明原来判决的事实认定有错误，这意味着二审判决生效以后，还可以提出新证据，新证据还可以采用。所以，从这些规定就可以看出，我们当时是完全采用了证据随时提出主义原则，在后来审判方式改革中，很多的法院普遍感觉对举证时间的限定很重要，加之我们对一些外国司法制度的逐步接触，逐步知道国外有举证时效制度，所以重新来检讨我们现行制度是不是有缺陷。于是不少人就提出建立一个举证时效制度的建议。基于这样的背景，最高法院的几个司法解释当中对举证时效作出规定。规定法院可以规定当事人举证的期间。类似这样限令当事人举证时间的规定，从最高法院到地方各级法院都有，如广东高院规定了庭前交换证据制度。最高法院的这些司法解释，从道理上来讲是可以用的。但是，司法解释是有局限性的。如果是那个法律的规定不明确，不清楚，那么司法解释作出补充，将以细化，这没有问题。如果思想解放一点，凡是法律没有规定的东西，最高法院就用司法解释的这个方法去规定，至少没有形成与法律的冲突，形成与立法上的明显的矛盾。法院立法 也成为我们这个司法工作的突出问题。最高法院提出这个权力机关对很多问题不能及时地制订出法律来，但法院审理案件又得有依据，只能通过司法解释来明确一些问题，这情有可原，现在有很多司法解释实际是代替立法的，现在很多案件的审理，适用的是最高法院的司法解释。这些司法解释实际上是立法，这超越最高法院的职权。但仅是越权，不构成与法律的冲突影响还不是太大，但是最高法院上述的两个对举证的司法解释，与民诉法是有明显冲突，所以我们说通过这个司法解释来解决这个举证时效的问题啊，还解决不了。最明显的例子：比如说，当事人提出的新证据过期了，过期后再提交，法院敢不敢在这个判决书里边明确写明由于这个证据提交过期了，所以法院没有采用。判决书里恐怕不能这样写，写了也没有依据，民诉法都没有限制规定个举证的时间，法院凭什么这个作出这样的一种限制。即使法院作出这样限制，如果当事人有新证据，民诉法还承认当事人以新证据作为根据来提出再审，所以说现在举证时效问题由于没有举证时效的制度，没有办法通过司法解释去解决，因为民诉法上没有规定，这是我国现在的一种情况。
5 、举证时效制度的立法构想 。首先立法的方式。如何去确立这项制度，通过前面分析，我认为唯一的途径是修改民诉法，司法解释解决不了问题，这不属于司法解释规定的东西，因为跟民诉法有明显的冲突，会造成执法犯法，是执法中明显的违法行为。唯一的办法只能是修改民诉法，从大的思路来说，只能是这样。具体的内容我设想是这样的，这种举证期间，我们要把他定位为是一种法定期间还是一种指定期间，这是内容上需要解决的问题，就是说这个期间是把它定成是一个法律上规定死了的时间，比如说，像是现在这个上诉，判决规定的上诉期是十五天，裁定的规定上诉期是十天。这都是规定死的，法官不能去改变的，不能根据具体的案件情况去具体确定，这是法定期间，还有一种期间是指定期间，法官可以根据具体的案情去确定。在这个问题上，我认为一定要原则性跟灵活性相结合，要考虑到我们国家的国情和特殊情况，要有非常大的弹性和灵活性，要有空间，否则，制定出来的制度来，可能照顾到某些落后的地区了，但一些比较发达的地区，一些经济文化较好的一些地方来说，可能觉得这个制度非常落后。我们说一定要把原则性跟灵活性相结合，要注意这种制度的空间。我倾向于把法定期间和指定期间结合起来。首先是从法定期间来说，要把它定在一审开庭之前。但是一个案件起诉到法院以后，究竟何时开庭，这是法院可以自己灵活掌握的，所以法院的法官可以在这个范围之内给当事人指定举证时间，这样就把二者有机地结合起来。关于举证时效的期限，应该说本身是存在争论的，但要建立举证时效，这一点基本上从这个法院，从实际部门直到理论界都没有争议。举证要确定时间这一点，现在好像看不到有人持反对的意见，说“不需要”。但是究竟定在什么时间，这有很多争议，一种观点认为就是在二审结之前比较合适，过了二审，比如说判决已经生效了，那么不能再举证。这种观点解决了一个问题，解决了不必要的再审问题，法律上不能再以新证据作为再审的理由，使得一个案件没有终审，诉讼程序永远没有终局性，一个纠纷永远处于一个不确定的状态。当事人尽管知道了这个判决书生效了，但不知道什么时候还可能，对方提出一个新证据，提起再审来了。如果把这个举证的时间定在二审结束之前，有这样一外好处，就是减少了不必要的再审。但是它仅解决了一部分问题，还有一部分问题没有解决，就是一审跟二审的关系问题，本来一审当中可以举证的，当事人拿到二审当中来举证，这个会导致刚才所说的重复开庭，拖延诉讼等问题，这样的问题还是避免不了。这种观点，我不赞成。还有一种观点认为举证时效应该定在这个一审庭审终结之前。这种主张也解决相当一部分问题，一个是把刚才所说的再审的问题解决了，另一个方面也解决了不必要的二审。一个案件本来当事人在一审当中应该充分举证的，如果规定在一审结束前举证，当事人可能就不会因为有新证据跑到二审去，把一审的判决推翻，案件翻过来了，审级关系上出现了这种正常的关系是可以避免的。但是我们说一审自身的协调还是不够，象刚才说的，开庭的时候，还可以提出新证据，那么这个新证据提出来以后，对方可能有相反的证据要提交，但这相反的证据可能没有带来。法官在这种情况下只能限定一个时间让当事人补交，当事人补交来以后，并非通过书面形式就可以解决，证据的认定的规则是要质证，这样还要开庭，所以重复开庭的总是解决不了。因此，世界各国基本上都把举证的时间都定在一审开庭审判之前，这个不是没有道理的。只有在一审开庭之前把这个证据冻结下来，才能够避免重复开庭的问题，才能够避免不必要的二审和再审问题。所以我同意这种意见。当然具体五一节上，或具体做法、工作方式上要注意一些调整，我们确定是要充分考虑我们国家不同地区的不同情况，当事人的素质问题，诉讼代理的制度也不是很普及，当然，这方面中城市都没有问题了，甚至在小城市也没有问题了。但是在一些农村地区，当事人的素质很低，律师代理也不普及，有很多案件没有律师，当事人在审前要提交证据，他也不知道交哪一些，如果规定开庭以后就不能提交新证据了，这确实有问题。所以说怎样去从细节上，从技术上去解决这些问题，需要好好研究的。但是这个方向，或者说这个原则不能变，不能把举证的时间定到一审开庭当中去，必须在开庭之前交证据，把证据固定下来。
第二个是过期举证的后果。这也要在立法上明确的。逾期举证怎么办？这个问题也要充分注意到这个证据的弹性和灵活性，我个人认为，原则上要规定逾期举证，则证据失效。当然，这样的规定要制定出来是有相当难度的。所以今天早上我一开始就讲了很多的法律观念，像这样的规定现在要提出来讨论的话，法院的同志大家有体会，可能能接受，但是要到人大法工委里去，要上到人大，或者说拿到社会上去讨论的话，很多人还难以接受。会认为限定一个时间，过期举证法院就不用，证据失效不是实事求是的态度。对这个问题怎么看，还有很多不同的看法，包括理论界也有人不赞成这么做。我就曾经跟一个老资历的教授讨论过这样一个问题。他说规定举证时效是必要的，但是过期举证，不能规定失效，我反问，这样的话，规定举证时间有什么用呢？他说那应该是一个倡导性的规定。倡导当事人及时举证，但过期举证，不能认为无效。如果认定无效，这个不是实事求是的态度，不是客观真实的态度。在这个问题上要有一些正确的法律观念，实事求是在这个时候，怎么体现，怎么去运用，不能公式化。这种情况之下怎么真实，怎么追求真实不能简单的公式化，简单化，因此在规定过期的证据失效的同时要给当事人一定的灵活性。什么灵活性呢？我觉得应该借鉴日本的做法，就是当事人逾期举证，这个证据还是有被采用的可能。怎么采用呢？那就是要有正当理由，也就是说逾期举证的证据，如果要采用的话，应当另外附加了一种举证责任，证明这个逾期的举证是合理的，是正当的。如一个涉外的案件的证据，要到国外去取得，但是律师的签证办不下来，取得签证的时间本身就是超出规定的举证时间，那个举证的律师到境外去，找到相关的人员拿到相关的证据，拿回来时肯定是过期，那么当事人就举证，这个逾期、超期是有正当理由的，在这种情况之下，可以承认这种证据的有效性。换而言之，也是要对逾期举证的当事人附加证明这个逾期举证有正当理由的责任，对这种逾期要提出正当的理由，否则证据无效。而且从程序上来讲，对这个逾期的证据是否采纳，要由法官来具体认定，由法官来酌情采纳。这是关于举证时的内容上的第二个想法。
第三个是要进一步地缩小法定的调查取证的范围。法院尽可能不搞调查取证，法官自行调查这种情况越少越好，最理想的状态是法官不调查取证，但是根据我国的实际情况，这一点还很难做到。所以，对法官调查还要保留个口子，使得这个制度更有灵活性。但是要尽可能地减少。理由在于当事人质证，都限定了时间，当事人举证时间过了，但是法官还可以调查。这会带来不公正的问题。从西方一些主要国家来看，很难找到哪个国家有这样的规定。法官参与调查会存在很多问题，其中一个问题是，像刚才所说的，法院给当事人指定了举证的时限，但是法官还去调查，那么公正何在呢，某一个当事人本来逾期举证了，要败诉，但法官去帮他调查，本来应该由当事人举证的证据，法官帮他拿到，当对方当事人会提出异议时。法官调查的这个证据，又不能不质证，因为证据都需要质证，质证的时候，变成了法官与当事人来相互对这个问题来进行讨论和辩论，这是有问题的，理想的状态是法官最好不调查，但是在目前的情况之下，又做不到。那怎么办呢？越少越好，只能说掌握这样一个原则。关于举证时效的问题，就讲这么多。
（三）再审程序存在的问题及立法上的完善。
我国现在的再审程序存在很多问题，1982年的民诉法，大家当时体会很深，对于再审，当时总结是叫“几无限”，即案件的范围无限，理由无限，再审的法院无限，总之是没有限制。这个程序，随意性很大，当事人可以申请再审，当事人以外的人可以申请再审，所有的案件都可以申请再审，而且没有时间限制，法院是本院可以申请再审，原审法院、上级法院也可以申请再审，随意性很大，所以1991年的民诉法作了一些修改和调整。但是从最近个九年（1991年4月9日开始施行的民诉法也超过了几周年的时间，1982年的民诉法到1991年修改也是9年）。的实践，无论是从理论总结，还是实际感受来看，实际上这次对再审程序的修改，尽管作了一些改良，但是这些改良总体上没有能解决问题。突出的问题体现在发动再审的途径太多，当事人可以申请再审，法院也可以自己提出来再审，检察还可以抗诉再审。存在很多问题，我们国外的同行对此很难理解：一个案件审理终结以后判决生效了，法院怎么可以自己把自己的案件推翻呢？至于检察院抗诉，是中国国情。我们的检察院在全世界是找不到的，我不是否定这种制度本身。英美法系，大陆法系的检察机构与我们检察院的任务不一样。我们的检察院不仅仅是代表政府行使起诉权的机构，还是一个法定的法律监督机关。但这种职责互相之间如何协调，矛盾如何解决现在还是需要摸索，需要研究。检察院作为一个起诉机关，同时又担负着法律监督的职能，这里有一些矛盾，这姑且不提，反正抗诉可以再审，当事人可以申请可以再审，虽然当事人申请再审需要一定的条件，案件的范围有一定的限制，然后时间上还有一定限制，超过两年就不能申请再审。但是民诉法规定了超过两年的可以申诉，对检察院抗诉案件，就没有时间的限制了，法院自行再审的案件也没有时间的限制，所以整体上法院的案子进行再审的还是太多。于是我们法院现在专门设一个再审庭专门负责再审，这也是其他国家找不到的。总而言之，我们现在的案件是没有终局的，一个案件不知道审到什么时候为止。就是生效了，随时还可以把再审的程序提出来，再审的条件太宽。我个人以为，再审的重新定位就是要最大限度地压缩它的作用，不能再在“有错必究”观念指导下，把再审程序，适用得非常广泛。所以从理论上讲，把这种再审的程序压缩得越少越好，否则的话，法院的工作量太大，而且司法本来就是一种最终解决，判定后当事人不管胜败，也就安心了。
申请再审作为再审一个主要的途径，我个人认为完全应当取消，法院自己的案件自己进行再审，好像没有这个必要，至于检察院抗诉，这个问题说不清楚。我个人以为，检察院抗诉在目前的情况之下，保留也可以，就算是给法院一种压力，有这样的一种途径，可以对判决提出问题来。但是从实践来看，并非越多越好。我参加过最高检的几次抗诉方面的座谈会，根据他们这个公布的抗诉案件的资料，每年是成多少倍地增长，这作为他们的工作成绩。然后，下一年度又是多少，说明我们这项职能在不断地放大，对审判监督力度越来越大。说老实话，这样恐怕也不行，不能说抗诉越多越好，如果这样的话，审判机关这个还有什么权威性。但是在目前的情况之下，检察院的审判监督保留下来是有相当的道理的。现在司法不公的情况，客观地讲还是很普遍的。至于是不是有夸大，我听到过最高法院两个副院长，讲了两种不同的观点，一个副院长说，我们现在的司法腐败，到了历史的最高程度，我们不能再发展下去了，再发展下去我们法院就没法干了。这是一个副院长在一次公开课讲的，说我们现在司法腐败，到了历史上的最严厉程度；还有另外一个副院长讲，现在司法腐败是个人为夸大的，这个问题仍然需要抓，但不能讲，讲了以后，我们这个司法还有什么威信呢？整天讲司法腐败，还如何要求当事人去执行法院判决。这两种观点是完全不一样的，但不管怎么说，检察权如何介入这个民事诉讼，这个问题还是值得讨论，我个人诊断，这还是有存在的必要。
从再审程序发动的角度来看，我诊断最好是把它规定成一条，就是以当事人申请再审为主，法院的主动再审可以取消，检察院的抗诉启动再审，可以进一步地限制。在再审的理由方面，我认为应该重新界定，新证据不构成再审理由，新证据最少在原则上和绝大多数情况下不构成再审理由，除非有非常特殊的情况，比如说新证据确实是事后取得的，有非常正当的理由，而且案件涉及重大的国家和社会的利益，否则的话，新证据不能构成再审的理由。在认定事实方面，适用法律方面，在什么样的情况适用再审程序，要做严格的限制，我认为在举证时效超过之后，一审已经解决了事实的问题，如果不服的话，还可以进入二审，判决一旦生效以后，事实的认定上的问题通常不能再作为再审的理由，不能说认定事实错误就再审，只能将错就错。一方面要尽可能地减少这种错误，但是我们不可能做到百分之百正确，有时候保持一定的错误性是很正常的。我们说欧美的司法制度很健全，难道说欧美的法院判出来的每个案子都是经得起历史的推敲？都是非常正确的吧？这个很难讲。但是我们说，从司法的这个最终解决的途径，总要有一个最终确定的时候，所以，一般认定事实上的错误，不能再构成再审的理由了法律适用上错误，除非是重大地构成法律适用的不统一，涉及重大的事项，否则的话，也不能构成再审的理由。有一点应该强调，这对于推动全社会来重视这个程序，重视正当程序，按照程序来办事，很有好处，因为你程序出现了重大的错误，这个案件就算没有错，也很难保证，程序是为了保证这个案件的审判质量，如果程序没有做到，那么就得再审，这是程序上的问题。当然，这个里边可以作一些重大的限定了，也不是说所有的这些程序上的问题都可以进入再审。
（四）二审程序的定位问题及立法构想
现在二审定位很不准，有问题。1982年的民诉法规定了全面审查，就是一审做出来的判决二审要全面审查，这在当时是一个比较明显的问题。一审以后，当事人没有不服的事项，或是说，双方当事人都认可的事项，到二审的时候还要重新处理，这个没有什么道理。所以1991年民诉法就是改成了现在的“部分审查”，对当事人不服的上诉的问题，包括事实认定和法律适用问题，可以进行审理。但是后来最高法院的司法解释走了回头路，规定对当事人没有上诉的事项，如果法院发现确实有错误的，也必须重新处理，这等于又恢复到原来的规定上去了，造成一审、二审关系不清。这就需要重新来认识二审的功能。我曾经在一篇文章里边专门写过这个问题，就是审级的功能。为什么一些案件经过一审法院处理后，还要重新去设置另外一种程序，允许当事人行使权利，使得诉讼程序从一审过度到二审，重新来对案件进行审查，这有很多的用处。一方面，这对审判人员来说是一种监督，让一审的法官知道案件的处理可能不是最终的，后边还有人监督，以保持一审法官的公正性；另一方面，从承认认识的反复性角度讲，通过不同审级可以保证案件的公正性，保证案件的质量；另外，从当事人角度来讲，这是一种正当权利，可以给当事人多一种权利上的救济。民事诉讼目的是解决纠纷，化解社会上的矛盾，他无非就是两方面的功能，一方面是从常识性角度来说，法院做出的判决，当事人必须服从，这叫做强行地解决问题；实际上，诉讼还有一种说服的功能，就是双方当事人产生纠纷，法院通过司法的过程，把道理讲给当事人听，让当事人服判，这样也解决了纠纷。这两个方面是连在一起的，我认为审级关系当中，为什么一审以后还有二审再审，是多一种说服。当当事人对一审判决不服时，给当事人多一个解释的机会，如果二审维持了原判，给了当事人多了一次解释的机会，当事人也就服判了。从化解社会矛盾的角度来看，它是有作用的。还有非常重要的作用是统一法律适用。二审的审级比一审的审级高，二审处理案件能够在较大的范围之内统一法律适用。中级法院只能管它自己审理的一审案件，只能在该地区适用。当事人上诉以后，省法院可以在全省范围之内来统一法律适用，看看原审法院对这个案件的处理，对法律的解释，对法律的理解有没有偏差，有没有问题。尽管我们不是实行判例制的国家，但实际上上级法院的判决对下级法院是有示范作用，所以二审可以统一法律适用。那么我们二审当中还有什么问题呢？就是存在不必要的重复审理。因为二审是全面审，一审审查过的问题，全都重新来审，重复劳动，诉讼效率比较低下。虽然二审规定可以不开庭。但是实际上在没有举证时效制度情况下，二审这样做是不行的，因为二审当中，当事人如果提出新证据，就必须开庭质证。所以民诉法原来规定二审可以不开庭，但实际难以做到。所以我们认为二审也应当进行改革，改革中应强调一点，就是要重法律审，淡化事实审。这是根据一、二审的功能重新定位的，刚才讲过，以后民诉法要建立审前审批程序，规定证据时效，举证要有时间限制，一审开庭之前就要完成举证，进入二审之后，没有新证据，事实认定的问题就成了一个次要问题。因为这个问题，一审已经解决了，如果二审去审查事实问题，那一审跟二审就完全重复。而且对事实问题，也不能说是谁对谁错。同样的证据，同样的事实，不同的人，可能得出不同的结论。两个审级的关系上二审最好要淡化事实审，重视法律问题。这与二审的功能定位有关系，我们把它定位为统一法律适用的功能。这里还有一个观念，就是上诉审要重视法律上的一般性问题，要淡化个案当中的问题，这就是说，二审重新审查案件，对一审处理是否正确，当然要审查，但二审不仅仅是因为这两个人在那打官司，才发动这个程序来进行审查，更多地是考虑个案以外的问题，即法律统一适用的问题，比个案当中出现的问题更加重要。如果法律适用出现偏差的话，可能影响一系列的案件，而事实错误影响相对较小。西方实际就是这种观念，即法律适用的问题比事实问题更重要。这点在上诉审理要充分体现，一个具体的案件已经经过一审处理后，如果事实认定上出现问题，仅影响这一个案件，但是如果法律适用出现了偏差，那么以后所有的案件，涉及这个法律适用的时候，都是这么处理，这就涉及一系列的案件，就会影响社会利益，这里不能允许的。因此，法律适用问题，是二审的功能定位的核心，所以说二审要重视法律审，要注意一审在适用法律上是否有错误。要做到这一点，就必须有举证时效制度相配套，否则二审淡化事实审理不可能的。对事实问题，二审不应该重新去处理，而是以一审为准。无论是英美法系，大陆法系，实际上都是一个指导思想，上诉审主要是法律审。在英美法系有“陪审团”制度，“陪审团”的职责就是负责事实问题。一审当中，对“陪审团”认定的事实，法官是无权更改的，到了二审的时候，一个法官以陪审团认定的事实有问题将他推翻，法官没有权利去更改陪审团的意见。所以二审的时候，法官不可能在陪审团存在的情况之下，去推翻陪审团的事实认定。我的基本主张是，以后二审的定位要注重法律审，淡化事实审，这样一个很重要的好处减少二审的负担。刚才我们讲了，再审改革最终的目的也就是减轻再审的负担。现在法院二审负担太大，要减轻，不仅要通过举证时效，审前准批等措施，尽可能让二审的程序不启动，少启动。而且启动后也便得这种程序越简单越好。审理的范围要小。不能简单地重复，把一审已经审理过的案件了，二审再从事实到证据，证据再到法律适用全部重新审查一遍，这是没有必要的。
第二个观点是二审可以搞书面审。现在是不承认书面审，所谓书面审就二审可以在不开庭的情况下，迳行判决。现在民诉法规定二审可以不开庭，迳行判决。但是同时规定了要询问当事人，这就是说法律规定可以单方接触当事人，如果双方都来询问，实际就是开庭了。现在规定可以不开庭，但是要询问当事人，意思就是规定法官可以单方接触当事人，这与我们现在批评的做法相一致。现在的审判方式改革就是要解决单方接触当事人问题。单方接触会出现暗箱操作，会出现司法腐败。所以我们说，这个规定不当，规定本身也不等于书面审。在目前改革的整体思路下，可以搞书面二审是因为二审已经没有什么新证据了。我们强调，在通常情况之下，一审的时候证据已经全部提交了，二审没有新证据，就可以不搞法庭质证，可以不开庭，法官可以根据书面材料对案件进行审查。这样可以减轻二审工作负担。现在很多情况下二审开庭，实际上是莫名其妙，作用不大。我简单地问几句：它不是一个完整的开庭，因为民诉法明确地规定了它可以不开庭，所以，就把双方当事人都叫到场，简单地说一说，它不是每个环节都经历，完整地把整个庭都开下来。这浪费了人力，浪费了时间，增加了诉讼成本，所以说，二审可以搞书面审。
第三点就是要确定二审的审理范围。二审的审理范围不得超过一审。这要作为一条绝对的原则来适用。前面讲了，因为没有审前批准程序，案件的争点在审理过程中是变化的，包括这一审、二审当中都是可以变的，二审当中可能出现新的争点，这有两种办法解决，一种办法是发回重审。这个浪费诉讼程序。第二种方法是不发回重审，直接改判，那使得二审的审理范围越过一审的审理范围。我们说上午说过一个担保方面的案件，一审时担保人提出来不承担担保责任的理由：一个是主合同变更了，第二个是超过了担保范围。结果一审把这两条理由都否定了，判令担保人承担担保责任，但到了二审的时候，当事人换一个角度，增加一个争点，提出超过诉讼时效，而这个案件的诉讼时效确实是超过了，这应驳回原告的诉讼请求。这个实例从诉讼程序上讲有问题，二审的审理范围超过了一审范围，这个争点在一审的时候没有提出来，进入二审后才提出。二审审理范围不能超过一审，这应该作为一个绝对的原则。
另个二审审理范围不应超出上诉请求。最高法院的司法解释走了回头路，实际上是规定二审可以超出上诉请求来判决。一审已经作出来的处理，如果当事人没有提出不同意见的话，法院也是可以重新处理，因为司法解释赋予了法院这种权利。比如说一个离婚案件，一审判决准许离婚，对小孩抚养、财产侵害问题都作了处理。结果，当事人仅对财产侵害问题提出上诉，二审时候，法官发现不仅仅是财产分割的有问题，小孩判归女方抚养也有问题，因为女方的道德品行不好，这个小孩跟着她不符合保护未成年人的利益的要求，于是重新改判：把他判归男方抚养。这样的案例是有的，因为我们司法解释规定允许这样做。所以我们以后的二审程序要对这方面作出限定，当然，我讲的这两条，需要有其他的一些相配套的制度来支持。
（五）关于审判组织的几个问题 。
这一段时间以来，对现在的审判组织上有很多的讨论。借此机会呢，提出一些个人想法来讨论，希望能够引起更多的关注。
合议制问题 。合议制度在我国民事诉讼法中是作为一个原则确立下来的。只有简易程序才可以采取独任制，由独任审判员独立办案。其他的如一审的普通程序、二审以上案件都要组成合议庭，实际上终审法院的案件没有简易程序。所以我国合议制的适用是非常广泛的。现在回过头来审查这个制度，这个制度本身有他的好处，其中一个好处是可以发挥集体智慧，如果一个案件真的提交合议庭来讨论，这确实集中了集体智慧。另一个方面，合议庭内部可形成制约，某一个审判员想偏袒一方，其他人可以在合议时进行制约，这是合议制的优点。什么制度都有利有弊，合议制现在的突出弊端，是适用太广泛，形式主义的色彩比较浓厚。适用得太多，大家感受比较多的，虽然现在很多案件是采取合议制，但实际案件通常还是承办人在办，甚至，庭审的时候，合议庭成员也会出现一堆矛盾，有的合议庭成员开庭时不参加，经常缺席，合议庭成员三个人，来了一两个人的情况比较多见，使得开庭很不正规，影响了司法公正的形象。如果合议庭成员都去，确实浪费时间，其他合议庭成员想，这个案子又不是我承办的，我就看我的案卷，这种情况也是有的，甚至据说有的合议庭成员在法庭上戴着耳机听音乐的都有。所以说，我们合议庭形式主义的色彩非常浓厚。如何改进呢？我有一个想法，就是要缩小合议庭的适用，这与我在前面所讲的审级关系有联系。因为我们把二审的主要功能定位为统一法律适用，统一法律适用中确实有些需要讨论的问题。法律适用的问题怎么理解需要集体智慧。当然，事实审非常重要，但证据的认定应该在一审的过程中完成，所以，原则上一审时应当采取独任制，这一点从欧美的一些国家来看，基本上是比较通行的。事实问题强调法官个人的自由心证，法律问题强调不同的法官对一个法律问题作出统一的理解。这要讨论，需要采取合议制。在欧美基本上也是这种情况。美国联邦最高法院有九个大法官，所有的案件都是采取合议制。实际上这九个法官不是在审案，而是立法，因为他所担负的主要任务是统一全国的法律适用。当然，这种统一不是具体的法律条文，而是通过每年来做出的具体判例。因为美国是一个判例法国家。判例制订出来以后，同样的案件就可以参照判例去办。所以说美国联邦最高法院所审查的都是法律适用问题，要解决的都是也是法律适用问题，全部采取合议制。九个法官担负的主要工作，我看主要是立法工作，他对个案当中的当事人的利益，作出的判决对原告、被告的影响怎么样，并不重视，他们关心的不是个案问题，而是法律适用。在美国，即使是非常小的案子，它也可能进入联邦最高法院，如果它涉及立法问题，涉及法律适用问题。有这样一个案子：有一个人开着救护车，在情况紧急之下从公园里穿过来，后来公园的主人就起诉他，说法律有规定，任何车辆不得出入这公园，现在救护车进入了公园扰乱了公园的安静，要求赔偿。这个案件后来到了最高法院，虽然它的事实认定并不那么复杂，但这里涉及一个法律适用的问题，涉及立法的问题。所以最高法院的九个法官受理这案件以后，就这个简单案件写了一本书，形成一个判决，详细论证这个救护车从公园里穿行是合法的。原来有法律规定公园是休闲的地方，一般车辆，或是说任何车辆不得进入，这是为了保障休闲的人的休息权；如果公园里车辆可以来回地通行，那游客如何休息呢。但本案是一个特殊的情况，它通过是为了保护另一种利益，也就是健康权和生命权，如果救护车不从那经过的话，耽误了时间，病人就要死了，将这休息权和健康权相比较，休息权就不重要了，所以在这个特殊情况之下，救护车可以通行。以后所有类似这样的案件，就应该这样处理。这等于是最高法院制订了一条法律，修改了原来的法律。因此即使案件再简单，也要通过合议制来解决。尽管我国国情与美国不一样，但是我们同样要注意这个审级功能的区别。二审主要审查法律适用的问题，所以二审要搞合议制。一审的合议制主要是形式主义，浪费很多人力，没有必要。甚至我个人偏激地以为：合议制反而淡化了个人的责任，你要让法官一个人办案，他不敢乱判，采用合议制反而容易出问题。
陪审制问题 。最高法院今年的立法任务里有一项就是要制订个陪审员条例。以法院为主，牵头拿出意见来。其实，在西方对于陪审制也是有争论的，英国近二十年都一直在讨论陪审制要不要保留问题，但是英美历史上很注重陪审制度，但总的趋势是在逐步淡化。在刑事案件里边的“小中论坛”已经取消掉了，欧美国家的检察机构，对于一个刑事案件是否起诉，原来要通过陪审团审查决定，现在这一套已经取消了，决定权全部交给检察机关。法院的陪审制也在淡化，现在的案件是否要陪审团由当事人协商，如果当事人同意不要陪审团的话，就不搞陪审。其实，欧美很多刑事案件审判是没有陪审团的。陪审要让外行来处理案件，还不如让法官自己去处理更公平合理。所以陪审用得越来越少。因此，近二十年来争议陪审要不要取消，但是我们恰恰相反。之所以强调这个东西，我也不知道依据何在，理由何在。从立法上，陪审也就有两个作用：一方面，它具有象征意义，资产阶级革命以后建立的政权，要表明有多数人拥护和参与，因此司法制度搞陪审制度，象征社会公众可以参与政权，另外就是表明法院在处理案件的时候，并不完全是僵化的，一般的人对这个问题上态度如何，通过允许法院以外的非法官，甚至是要求一些不懂法律的人参加这个法庭，这样可以把他们的价值观表达出来。陪审制无非就是有这两种作用。我最近在一份报上看到一案例，一辆客车载着客人，因为见义勇为把车开快了，结果把车开翻掉了，车里的乘客受到伤害，车里的乘客要求赔偿，这引起争议：司机见义勇为，要不要承担法律责任。社会上的一般人和法官对这个问题的看法大概就是不一样了。站在法官的角度来说，我管你这个见义勇为不见义勇的，乘客跟客运公司是一种合同关系，客运公司没有安全地把乘客送到目的地，该承担什么责任就要承担什么责任。从合同法上说，你应该承担违约责任，从侵权法来说，是一种侵权责任，已构成了伤害。可能法官的意识观念就是这样，要依法办事。但是如果从社会上来找两个陪审员的话，他们可能不是这样想，见义勇为行为要鼓励。所以，这就存在一种差异，这互相之间要找一个折衷的方法来处理，这样更加容易让人接受。所以说陪审制确实有这样一种功能。但是联系我们国家，就目前的情况来讨论，我提出一些反对的意见，我认为我们国家搞陪审制，没有太多的必要。一方面，我们共产党取得政权的过程跟西方资产阶级国家不同，完全不一样，我们也不需背这种的政治包袱，找了社会上的人来参加这个合议庭表明共产党政权由大众分享了。
我们现在陪审制的做法跟刚才讲的情况也不一样。比如，现在很多省都在搞了公开的选任陪审员。陪审员选任要具备一定的条件，人民陪审员一旦选出来后就成为一种资格。我看有些选出来的陪审员名片上打着某某人民法院的人民陪审员。我觉得，这个很有意思。“陪审员”已成了一种资格，成了一种身份，这可以写在名片上。我们说陪审制，它本来就是随机的，我认为它最大的好处就是随机的，它随机地才体现他人价值。只有任意的一种人都可以进入法庭，这才能表明公众在法庭上有一种任意的表决权，只有任意选择的人担任陪审员，在诉讼中才能体现一种社会价值。一旦陪审员职业化了，那么不等于就是一种法官吗？这会有什么作用呢？那就没好处了。到目前为止，我只听到一个法院院长跟我讲它有好处。比如说，法院有一案件很难处理，结果后来找了一个政协委员之类的人参加了合议庭，参与了整个案件的审理过程，从庭务会到法院审判委员会，把几次审判研究过程都知道了，结果这个陪审员呀成“义务宣传员”，在外面到处讲法官处理案件不是那么简单的，非常慎重。这种宣传比法院一般宣传的作用要大得多。这起到一种宣传员的作用，有这样的好处。从社会角度来讲，我觉得陪审制要起到这样的作用的话，没有太多的必要。法院可通过其他途径进行宣传。法院的陪审制就是为了找一两个宣传员来了解法院，那法院成什么了？现在这个最高检，还有监察局到社会上找一人当督查员之类，经常地让他们参与一些活动，了解一些工作的过程，这可以。但不能让他进入一个审判程序。
（六）关于审判委员会制度。
审判委员会制度作为一个集体领导审判工作的机构，这种制度在我们国家是由来已久了。从立法的原意来讲，它无非就是集体法官，集体把关。应该说在法官的素质不高的情况下，有非常重要的作用。但是从另一个方面来讲，它也有很多弊端。比如说职责原则。诉讼上强调职责原则，一个法官认定事实，必须直接跟当事人接触，直接看到这个证据材料，才能形成内心的判断，才能形成心证。而审判委员会完全是间接的，审判委员会成员不跟当事人接触，也不跟证据接触，几乎不接触证据材料。很难对案件作出公正的处理和判决。而且，很多法院的审委会很少讨论具体的案件。从这两方面来看，审委会有必要改革。 |
